近日“代孕”话题再次被推上风口浪尖。
“代孕”仅是广义“人工辅助生殖技术”中的一种，因其容易引发巨大的法律和伦理争议而备受关注，同时也被大部分的国家所禁止。虽然我国法律明确禁止代孕，但这一灰色产业依旧广泛存在。近年来，屡禁不止的“代孕”案件在国内频发，引发了一系列道德冲击和难解的法律纠纷。
近三年内，上海普陀法院就审理判决了两起较为典型的“代孕”案件：
案 情 回 顾
2017年3月4日，王某与M公司(美国某医疗中心国内指定合作单位)签订服务合同一份，约定：由M公司为王某提供赴美进行“代孕”相关医疗项目提供前期咨询服务，并确认相关服务费用。同日，王某另签署合同书一份，内容为美国某医疗中心向王某提供代孕服务。之后，王某陆续向M公司支付了部分服务费。
2017年4月，王某夫妇至美国进行了取卵、胚胎培育等，但最终未成功进行代孕。双方就是否应退还服务费发生争议。王某提起诉讼，认为双方签订的服务合同无效，要求M公司退还全部服务费用并承担损失。
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上海普陀法院经审理认为
双方合同约定所涉的“代孕”行为，违背了基本的公序良俗和社会公共利益，为我国目前法律所禁止，故应认定王某与M公司签订的服务合同无效。而王某在明知代孕行为系不合法的情况下，仍与M公司签订合同，在合同无效、双方均有过错的情况下，各自损失应由各自承担。据此，判决原告与M公司签订的服务合同无效，M公司退还王某已支付的服务费，驳回王某其他诉请。
案 情 回 顾
2015年9月及2016年1月，沈某、王某作为委托方（甲方）分别与代理方俞某（乙方）签订了《试管婴儿包成功代孕协议》约定由甲方（王某）提供精子，乙方安排代孕妈妈，通过试管婴儿技术，供应甲方一个婴儿，协议有效期为30个月。
2016年12月，小王在上海市某医院出生。该院开具的“出生医学证明”上显示：母亲为沈某，父亲为王某。经司法鉴定，确认王某是小王生物学父亲。但奇怪的是，庭审中，沈某自认血型为B型，且与医院孕产记录中产妇的身高、生育史等信息不符（医院产妇记录的信息为血型O型，已婚未育，身高1.58米）。
虽然事后，该医院于2019年6月在原来的记录上将产妇的血型变更为B型。
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经法庭审理确认
原告小王是由其父亲王某自行提供精子，由他人提供卵子，通过试管婴儿技术代孕所生，显然与被告沈某没有生物学上的血缘关系。那么被告沈某是不是小王的分娩妈妈呢？从“代孕协议”来看，沈某、王某仅作为委托方，并接受代理方安排代孕妈妈，其中并未言明由沈某自行代孕这一关键事实。而从医院的孕产记录来看，产妇姓名虽登记为沈某，但血型、身高、生育史等基本信息均与沈某不符。因此，虽然沈某提供的医学出生证明、微信聊天记录、家庭照片等证据可以证明其照顾抚养小王的客观事实，但却没有直接证据表明沈某是十月怀胎孕育了小王的代孕母亲。王某与沈某仅是男女朋友关系，并未转变为合法的婚姻关系。非婚关系下私下代孕生子，对孩子身心健康，对社会伦理等方面都产生了不良影响。且双方签订的《试管婴儿包成功代孕协议》因违反公序良俗而无效。综合考量，上海普陀法院一审判决小王与被告沈某不存在亲子关系。后沈某上诉，上海市第二中级人民法院二审亦维持原判。
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首先，让我们明确什么是“代孕”？
代孕指将受精卵子植入代孕妈妈子宫，由孕母替他人完成怀孕的过程。
现在的代孕方式，可细分为三种：
1
有需求的夫妻提供精子和卵子，受精后由代孕者代孕生产
孩子的遗传基因均来自于需求方，与代孕母亲无关。
2
由需求方提供卵子或精子，与第三方提供的精子或卵子受精后由代孕者生产
我国《民法典》第一千零七条规定：禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。违反规定的买卖行为无效。
可见，我国法律禁止卵子或精子买卖。而上述代孕方式也容易滋生地下非法采精、供精、采卵、供卵的黑色产业链。而在这种灰色交易中，不论是地下非法采卵的糟糕卫生条件，还是利益驱使导致多次刺激排卵，都会给供卵者造成不可逆的身体伤害，甚至危及生命。
3
由需求方（男方）提供精子，与代孕者的卵子结合，由代孕者代孕生产
这种方式代孕的孩子与代孕母亲具有血缘遗传关系，因而容易产生亲子权方面的纠纷，争议极大。
不论是哪种形式的代孕，都触犯了法律和伦理上的最敏感的底线，还造成了很多令社会震惊的畸形案例：
有的需求方在怀孕中途毁约“退货”，有的孕母怀孕途中因染病或其他原因造成被“退单”而人财两失，有的孕母在怀孕过程中对孩子产生了感情而争夺抚养权，有的指定性别代孕中胎儿因性别不符被残忍堕胎，有的代孕产子存在先天缺陷就被随意丢弃……
鲜活的生命不是工业产物
稚子何辜
孩子不是私人定制的玩偶
不能被随意贴上商业标签
漠视生命 道德难容 法律难容
禁止！禁止！禁止！
《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”
第二十二条规定：开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；
构成犯罪的
依法追究刑事责任：
买卖配子、合子、胚胎的；
实施代孕技术的；
使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的；
擅自进行性别选择的；
实施人类辅助生殖技术档案不健全的；
经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；
其他违反本办法规定的行为。
首先，非法开展人类辅助生殖技术的医疗机构和医务人员可能涉及非法行医罪。
根据我国《刑法》第三百三十六条规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
其次，代孕一旦成功分娩，接下来就是一手交钱，一手交人。其本质是一种婴儿买卖与人口交易的活动，可能涉及拐卖妇女儿童罪。
根据我国《刑法》第二百四十条规定，拐卖妇女儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
(1)拐卖妇女集团的首要分子；
(2)拐卖妇女三人以上的；
(3)奸淫被拐卖的妇女的；
(4)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
(5)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女；
(6)造成被拐卖妇女或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
(7)将妇女卖往境外的。
再后，倘若代孕出生的婴儿先天不足而被“退单”弃养，还可能涉及 遗弃罪。
根据我国《刑法》第二百六十一条，遗弃罪的规定：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
除此之外，“代孕”中都会有相关的《代孕协议》。正如上述两例“代孕”案件中法官所述，在民事法律范围内《代孕协议》的效力因违反公序良俗而无效。
我国新颁布的《民法典》中进一步确认和强化了“公序良俗”。其中第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”，将公序良俗确定为民法的基本原则。第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。
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虽然目前冻卵和代孕技术已然成熟，但“代孕”有别于其他普通的“辅助生殖技术”（如单纯的体外受精试管婴儿生殖技术），其中涉及到法理与人伦关系的对撞。不仅会引发“谁是母亲”这类棘手的法律问题，造成亲属法律关系混乱，抚养关系、继承关系认定障碍，且还违背公序良俗，损害社会公共利益，社会危害极大。
因此我国严禁代孕，不允许任何机构通过从事或提供相关服务而谋求商业利益，并严肃查处任何非法实施人工辅助生殖技术的医疗机构和医务人员。因此，医疗机构在谨慎探索实践辅助生殖技术的同时还应恪守相应的法律法规和伦理道德，并加强行业监管。
END
文：施迪、民庭
图：部分源于网络
原标题：《生育的初衷应是“爱”的养育，而非“利益”的贩卖 ——从两例“代孕”案件说起》
