在我们生活当中，往往很多药物都会有买一送一的情况，但是如果我们所用药物跟赠送药物出现对抗让药物效果没有了该怎么办呢?近日，湖南省某食品药品监管部门接群众举报，称其原来在某药店以128元/盒购买的药品前列康胶囊，吃后有效果，于是趁近日该药店搞促销活动(买一送一) 时，以158元/盒再次购买了前列康胶囊，同时获赠保健食品养肾生精丸，但吃过此保健食品后没有效果。执法人员随后对该药店进行了监督检查，在该药店合格品区发现大量某生产企业生产的药品前列康胶囊及某企业生产的养肾生精丸(虫草林芝粉)。
该养肾生精丸的包装、标签、说明书中标注有保健功能等字样，但其内容宣称具有功能主治、适应证及预防疾病、治疗功能等。检查中执法人员还发现该药店有购买前列康胶囊赠送养肾生精丸的现象。此外，现场检查时该药店不能现场提供上述保健食品的合法购进票据，涉嫌从非法渠道购进。后经该局调查核实，上述养肾生精丸属从非法渠道购进，并且经标示生产企业所在地药品监管部门核实为假冒产品，但上述前列康胶囊经核实是从合法渠道购进的，并且是标示生产企业生产的。
[分歧]
由于现有药品及食品监管法规并没有对搭售“保健食品”行为进行规定，因此执法人员就能否对该药店进行处罚产生了以下三种意见：
第一种意见认为，不能对该药店进行处罚。理由：该药店货架合格品区存放的假冒保健食品(养肾生精丸)是以“搭售”形式赠送给消费者的，并没有违法经营，且现有的药品及食品监管法规也没有对搭售“保健食品”行为进行规定，因此应按“法无明文规定不处罚”的原则不予实施处罚。
第二种意见认为，对该药店应当按非法购进及销售假冒保健食品进行处罚。理由：该药店货架合格品区存放有养肾生精丸，但不能提供合法购进票据，并经核实其为假冒产品。根据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条及第五条规定，按照法条竞合原则，适用该规定第三条进行处罚。
第三种意见认为，该药店应当按非法购进及销售以假冒保健食品冒充药品的假药进行处罚。理由：结合《药品管理法》第一百零二条药品的定义及查处非药品冒充药品的有关文件精神，该假冒的保健食品应定性为假药。根据《药品管理法》第三十四条及第四十八条第一款、第三款第(二)项规定，按照法条竞合原则，适用《药品管理法》第七十四条进行处罚。
[评析]
“赠送”假冒保健食品养肾生精丸的行为能否给予处罚
从一般意义上说，销售和赠送是两种不同的法律行为，具有不同的行为特征和法律意义。药品监管法规主要规范药品的生产销售活动，所有的罚则都是针对非法生产销售行为。纯粹意义上的赠送，是不会受到法律处罚的。虽然《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十六条及第二十六条对捐赠药品及医疗器械有相关规定，但也没有相应的罚则。本案中，该药店的行为是一种附条件的赠送行为，并不同于纯粹的捐赠药品。
消费者要获得“赠送”的养肾生精丸，前提条件是必须购买该药店的前列康胶囊。由于所附条件对该药店具有获利性，所以其“赠送”养肾生精丸的行为也就具有获利性，这不同于真正意义上的无偿赠送。这一点从本案举报群众的两次购药价格上也可以佐证。因此可以肯定地说，该药店在销售前列康胶囊时“赠送”养肾生精丸的行为，实则是变相销售假冒保健食品养肾生精丸，因此，应该对该药店“赠送”假冒保健食品的行为进行处罚。
假冒保健食品养肾生精丸能否认定为假药
依据《药品管理法》第一百零二条规定，药品包含三个法定特征：一是产品用途系用于预防、治疗和诊断疾病，不包括农药和兽药;二是产品作用在于有目的地调节人的生理机能;三是产品标识上有适应证或者功能主治、用法用量规定。只要某种产品符合这三个有机结合、相互联系的法定特征，就是法律意义上的药品。本案中，该养肾生精丸的包装、标签、说明书中标注有保健功能等字样，其内容明显宣称具有功能主治、适应证及明示预防疾病、治疗功能等，其外在特征已符合《药品管理法》第一百零二条规定的药品法定特征，属于药品管理范畴，应认定为“药品”。
此外，根据国家局发布的《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》等规范性文件以及湖南省《关于公布第一、二、三、四批非药品冒充药品产品名单的通知》等规范性文件。本案中的养肾生精丸经执法人员核实为假冒产品，属仿冒或者套用批准文号，且产品的名称、包装、标签、说明书明示或暗示有治疗疾病作用，应认定为假药。因此，对于本案中的假冒保健食品养肾生精丸应按照《药品管理法》第四十八条第一款、第三款第(二)项规定按假药论处。
对该药店应当如何进行处理
实践中，如果法律和行政法规同时对某一违法行为的处理有规定时，根据法的适用原则，应当适用位阶较高的法律。本案中，虽然《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》对销售不合格产品的处理做了规定，但《药品管理法》对销售假药的处理有专门规定，因此应适用《药品管理法》的相关规定。具体来看，该药店涉嫌销售假药和从非法渠道购进两个违法行为，违反了《药品管理法》第七十四条和第八十条的规定，按照法条竞合从一重处罚的原则，综合本案的违法事实和情节轻重，药品监管部门应依据《药品管理法》第七十四条规定对该药店进行处罚。
值得注意是，本案中违法所得的计算是一个争议较大的问题。有观点认为本案涉及违法的假药养肾生精丸属于无偿赠送，没有违法所得，不需要没收违法所得。这种认识没有看到该零售药店“赠送”养肾生精丸的间接营利性，即通过销售和扩大销售前列康胶囊来营利。执法人员只有认识到这种间接营利性的存在，才能将销售前列康胶囊附带“赠送”养肾生精丸的行为认定为对二者都构成了销售。这就说明该药店销售假药养肾生精丸存在违法所得。
笔者认为，本案在销售前列康胶囊的实际所得中包含着经营前列康胶囊的合法所得和销售养肾生精丸的违法所得，具体计算时可根据《药品管理法》第一百零一条规定，本章规定的货值金额以违法生产、销售药品的标价计算;没有标价的，按照同类药品的市场价格计算。因此，该药店“赠送”养肾生精丸的违法所得，由于没有标价，可按照这类产品的市场价格进行计算。
案例评析：湖南省永州市食品药品监管局 李宁宇
