【财新网()】（记者 何春梅）百度和莆田系的“拉锯战”进展到法律争议的层面。昨日（4月7日）晚间，百度在其官微上发布声明称，莆田系集体恶意点击的行为严重影响了客户正常经营活动，目前已向公安机关正式报案，同时从技术上屏蔽恶意点击。
百度称，自4月3日以来，陆续有百度推广客户反映受到了名为“莆田健康产业总会黑龙江分会”“莆田（中国）健康产业总会《暂停百度竞价协议》华北处巡查办”等机构的威胁，声称如不尽快停止与百度合作，将发动力量集体点击该医院的百度推广链接，消耗其在百度推广账号预付的推广费用。百度认为，恶意点击属于违法犯罪行为，此前刑事打击恶意点击软件案“上海金君旨案”已经提起公诉，犯罪嫌疑人即将受到法津严惩。以各种方式扰乱企业的正常经营活动更是严重违法，“百度公司绝不会向虚假医疗机构做任何妥协，将坚决与这种黑社会的行径作斗争。”
财新记者就此采访莆田（中国）健康产业总会执行会长吴曦东，他否认了莆田健康总会的“威胁行为”，表示都是“私下行为、群众行为”，多是一些暂停合作的医院在监督一些没有停止百度推广的医院。4月4日，莆田总会常务理事会、监事会、各地分会长、分会名誉会长等200多名“老乡”集体回莆田开会，最终以无记名投票方式，决定于次日零时起暂停在百度的推广。
吴曦东透露，截至今日（4月8日），总会旗下8600家医院已有99%停止百度竞价。对于昨晚百度的声明，他认为这是一种“野蛮的回应方式”，“公安部门没有定性之前就说我们有恐吓行为、有黑社会行径，让我们群情激愤，我们不会跟百度打低级口水战，会用一系列实际行动和法律武器展开长期谋划。”
多位法律界人士对财新记者表示，百度与莆田系之争背景复杂，涉及多方利益、多层次问题，不能简单就当前一时一事下结论。
上海交通大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林对财新记者分析称，应该分两个层次来看莆田系的行为。首先，从反垄断法角度来看，根据《中华人民共和国反垄断法》第13条第五项规定，“禁止具有竞争关系的经营者达成‘联合抵制交易’的垄断协议”，其中，“垄断协议”是指“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。同时，《中华人民共和国反垄断法》第16条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的（如联合抵制交易）垄断行为。
王先林认为，如果莆田健康总会通过集体协商，共同决定停止与百度合作，则涉嫌“同行业共同抵制交易”，有违法的嫌疑。
但是《中华人民共和国反垄断法》第15条规定，若经营者能够证明其协议是“为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的等等”，同时经营者还能证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，则不属于第13条所禁止的条款。
王先林认为，若莆田系能够证明其行业协会的行为正当、符合法律规定，能够提高中小企业的经营效率、增强中小经营者的竞争力等，则不涉嫌违法。
第二个层面，王先林认为，若如百度声明所言，莆田健康总会以威胁、恐吓甚至直接点击的方式去干预不愿参与到“暂停与百度合作”的其他医院，则涉嫌干预其他经营者的合法权利，涉嫌干预其他经营者交易和选择的自由。
对外经贸大学竞争法中心主任、国务院反垄断委员会专家咨询组副组长黄勇则对财新记者表示，百度与莆田系的争端应放在民营医疗行业大背景下来看，里面涉及民营医院发展的机制问题、行业政策问题、监管问题等。他认为，若单从反垄断法角度去考虑，或许能够制止某一个行为，但可能会造成更多其他的后果；同时还有一个重要的因素是，反垄断法适用于充分竞争的市场出现了“不竞争”的情况，但中国的医疗行业在很多方面并不开放。
黄勇认为，要从更宏观的角度来看这一事件。莆田系医院为什么一定要在百度做推广？为什么不能在其他搜索引擎或其他媒介做广告？莆田系医院为何没有其他更多的“出口”？这些问题暴露了民营医疗行业本身的一些法律障碍、机制障碍，包括广告法等其他涉及的法律领域可能存在的缺陷。
黄勇称，当下政府在鼓励民间资本进入医疗行业，鼓励除公立医院以外多层次、多元化的医疗服务的出现，但总体来看，民间资本进入医疗行业还远远不够，因为其进入的障碍比比皆是，诸如相关部门不够放权、不加强后续监管等等，当然企业自身也存在着诸多问题。
因此，黄勇认为，莆田健康总会的会员暂停与百度合作的行为，表面看是“强制的联合抵制”，但从法律角度讲，要看背后的原因，看企业的“抗辩理由”，要弄清楚莆田系是否没有其他出口？是否遇到很多生存和发展障碍？“即使形成案件，我也要听抗辩。”黄勇说。
和学者们从整个行业分析问题不同，律师们则更重视细节。卓纬律师事务所高级律师韦宁对财新记者表示，莆田系的做法是否违法需要进一步考证，“需要调取该协会的注册地、营业执照或机构代码证上核准的营业范围、章程，以确认其行为边界。”他认为，“恶意点击行为”如何界定，协会会员的一致行动是否构成恶意点击，该行为是否会对网络运营公司构成损害，这些都是法律层面考证的重点。不过，法律目前对“恶意点击行为”尚无明确的界定；而百度作为公共性服务公司，其部分行为具有公共属性，对百度采取相关行为，还需要考虑会否损及使用百度进行搜索的社会公众的公共利益。
另一位不愿具名的律师事务所合伙人也表示，若行业协会民主通过了“暂停与百度合作”的决议，且健康总会的章程也对其权利和义务有明确界定，则行业协会当前的做法“没有多大问题”；若相反，则需另作评论。
莆田系民营医院最初通过在百度大量投放广告、通过百度的竞价排名，迅速打开了医疗市场，缔造并掌控了全国80%以上的民营医院，百度与此同时也获得了惊人的网络推广收入。而今，双方爆发矛盾，主要原因在于百度今年提高了最低推广费用，而此前以营销驱动为发展模式的莆田系医院经营状态不佳，“很大一部分的私营医院60%-80%的利润都花费在百度竞价上，几乎沦为百度打工仔”，多位莆田系人士曾这样形容。
莆田系内部恶性竞争是百度推广费用高涨的重要原因之一。为规避内部竞争、抱团跟百度谈价，莆田健康总会于3月22日主动向百度宣战。由莆田健康产业总会牵头，会长、中国博爱医疗集团林志忠及总会其他主要成员如北京五洲女子医院董事长黄德峰、北京民众体检中心集团总裁詹阳斌等人联合发起，要求所有会员单位于4月1日起停止所有有偿网络推广活动。由此将莆田系、百度双方的战争推到了市场的聚光灯下。■
